文化财产具有重要的文化、历史和艺术价值，承载着重要的公共利益，因跨国非法交易与流转引发的文化财产返还国际争议的解决，理论界需要从法学视角深入研究。基于我国流失文物的历史背景、流转途径、现持有人法律地位的不同，追索非法流失文物可以选择公约机制、跨国诉讼机制、谈判和协商等机制。针对个案，坚持利益平衡原则，采取不同机制灵活组合的方案有利于实现流失文物的成功追索。
文化财产返还国际争议是指含有外国因素或涉外因素的文化财产纠纷，这些因素包括：原始所有权人、善意购买人、转让人、实际占有人等法律关系主体之一是外国人；争议文化财产的所有权归属于外国国家或外国人；文化财产被转移到外国后被盗或被非法转让。从国家层面上看，文化财产返还国际争议是发生在来源国与市场国之间，主要因非法进出口和盗窃引发的文化财产所有权归属争议。从私人层面上看，文化财产返还国际争议表现为原始所有人与善意购买人以被盗文化财产的所有权归属为中心的争议。各国对被盗文化财产善意购买人权利的不同界定导致文物追索跨国诉讼的结果具有不确定性。解决争议的关键是在被盗文化财产原始所有人与善意购买人的利益之间寻求平衡。
自近代以来，国际社会尝试通过制定国际条约保护文化财产免受战争劫掠、盗掘、盗窃和非法出口，促进文化财产返还原属国。1899年海牙第二公约和1907年海牙第四公约标志着战时文化财产保护与返还国际法律规则的初步确立，但这些规则并未能阻止“一战”对文化财产的破坏。此外，“二战”粗暴践踏了国际社会历经半个多世纪建立起来的文化财产保护国际法规则。1954年，《武装冲突情况下保护文化财产公约》确立了“武装冲突期间文化财产必须得到保护”这一原则；1970年，《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》禁止和平时期文化财产在国家间非法转让；1995年，《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》确立了“被盗文物的占有人应归还该被盗物”的国际法规则，这些国际公约具有更强的约束力与执行力。2014年《关于保护和返还非法出境的被盗掘文化财产的敦煌宣言》是我国首次主导制定的文物返还国际规则。
文化财产流转与返还的利益冲突体现在来源国与市场国不同甚至对立的文化财产政策和法律规则上。来源国的文化财产通过盗窃与走私等非法途径流入市场国，来源国在追索这些文化财产时遭遇市场国的法律障碍。来源国法律通常规定，特定种类文化财产的所有权归属于国家，从而禁止或限制其交易，限制善意取得、时效取得制度的适用。市场国普遍偏重善意购买人利益及自由贸易的保护，规定了善意取得规则、时效取得规则和公开市场规则。来源国文化财产国家所有权立法及出口管制立法的效力能否获得市场国的承认与执行也直接影响着文化财产原始所有人能否追回其流失的文化财产，影响着善意购买人权利的界定。
各国对被盗文化财产善意购买人权利的不同界定以及以“物之所在地法”确定涉外物权的原则成为窃贼和交易商选择交易地“漂白”非法来源文化财产所有权的法律漏洞。只要各国仍坚持适用彼此冲突的被盗文化财产所有权移转规则，且各国仍坚持适用“物之所在地法”确立涉外物权的效力，则文化财产非法交易和贩卖就很难从根本上得以解决。
各国国内法关于被盗文化财产善意购买人权利的不同界定为文化财产非法贩卖提供了便利。大陆法系国家确立的善意取得制度对被盗文化财产善意购买人有利。为有效预防文化财产非法进出口和所有权非法转让，国际社会应尽快统一各国善意取得和时效立法，各国司法机关应严格审查购买人的善意主张。但是，各国善意取得和时效规则不是短期内能够统一的，且国际公约作用有限。因此，完善跨国文化财产交易的冲突法规则，最大限度地保护文化财产原始所有人的利益，合理限制文化财产善意购买人的利益，是当下解决文化财产返还国际争议的现实选择。
当下，国际及各国文化财产流转法律制度的日趋完善使市场国与来源国的利益冲突得到一定程度的化解。然而，文化财产非法交易并未得到有效遏制。大多数市场国的法律未规定文化财产市场交易主体调查交易物来源的法定义务，加之拍卖行为委托人和购买人身份保密行规的存在，使得来源国大量被盗和非法出口的文化财产流入市场国商业流通渠道，被宣称“善意”的购买人占有，形成善意购买人商业利益与来源国文化遗产保护利益的冲突。因此，必须通过加强国际立法打击文化财产跨境非法流转。
利益平衡原则应成为化解文化财产返还国际争议中原始所有人与善意购买人利益冲突的根本原则。在解决文化财产返还国际争议时，出于遏制和打击文化财产非法流转的需要，应侧重保护原始所有人的利益，同时对善意购买人占有表象的信赖利益提供一定程度的保护，但必须严格审查购买人的善意主张。
目前，国际上初步形成了包括法律途径、非法律途径在内的文化财产返还多元化解决机制。法律途径主要包括公约机制、跨国诉讼机制、仲裁、调解、和解、谈判和协商机制。其中，跨国诉讼面临善意取得、时效取得等诸多法律障碍；仲裁机制比较灵活，但成功的实践不多；调解、谈判、和解等替代性纠纷解决机制具有较大的发展空间。非法律途径主要指政治和外交途径。根据文物流失背景、流转途径、现持有人法律地位的不同，可选择不同的追索机制。针对个案，追索方也可综合运用多种机制，例如以诉讼促使双方进行谈判，然后达成和解或移交仲裁解决，有时外交与诉讼并用，以实现流失文物返还。
为确保非法流转文化财产返还争议的解决，同时维系文化财产合法交易秩序，国际社会及各国应从实体法、诉讼法、冲突法、统一实体法上对文化财产善意购买人权利进行明确界定与合理限制。实体法上，各国应完善善意购买人权利界定的法律规则，排除特定文化财产的善意取得，明确善意的行为标准。程序法上，各国应为文化财产确立特殊的时效制度。时效规则是平衡文化财产原始所有人和善意购买人利益关系的有效工具，在时效起算上应采用“发现规则”，同时设定最长时效期间。举证责任分配上，善意的证明责任应由文化财产潜在购买人承担，必须考察交易的具体情形和交易惯例，对原所有权人与善意购买人双方行为的合理性进行全面分析，以确定优先保护何者的利益。对于原所有权人，重点分析其是否发布了财产被盗信息，是否在一直积极努力寻找该被盗财产；对于善意购买人，重点考察其在购买时是否采取了应有的调查措施确保所有权来源的合法性。在文化财产跨国所有权争议中，应排除“物之所在地法”的机械适用，优先适用来源国的法律。在统一实体法上，应进一步完善《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》关于善意购买人权利的界定。通过统一实体法明确界定善意购买人的权利是解决文化财产跨国非法流转和返还问题的最佳途径。
文化财产市场国际化程度日益提高，中国已成为全球文化财产市场的重要组成部分。我国应积极履行公约义务，修改与公约相冲突的国内立法，完善国内文化财产保护与返还的相关立法。在文化财产追索问题上，我国面临流失文物的外国占有人主张善意取得、时效取得抗辩等问题及我国文化财产国家所有权立法的具体落实等问题。应完善文化财产市场交易法律体系，明确界定文化财产善意购买人的权利，重点规范民间收藏文化财产的流转与交易，督促交易双方尽到审慎调查交易物所有权来源的义务，促进文化财产诚信市场的构建。解决善意购买人与原始所有人围绕被盗文化财产所有权归属争议的根本在于最大限度地杜绝文化财产无权转让行为的发生，这需要从立法上确立文化财产登记和身份证制度，将“善意”作为审查文化财产交易当事人诚实信用的标准，进一步明确施加进出口限制的文化财产的范围，实施有效的文化财产出口管制政策。目前，可以考虑适当补偿善意购买人以实现重要文化财产的返还，即承认当前占有人善意受让，承认其占有权，但不承认其拥有非法流转文化财产的所有权。
应加强文化财产所有权转让的法律规制，完善文化财产原始所有人权利保护的法律规则，加快建设被盗文化财产数据库，并与国际刑警组织艺术品被盗数据库、英国艺术品丢失登记数据库、美国国家被盗艺术品档案数据库建立合作关系。还应积极利用刑法打击文化财产非法贩卖行为，对明知文化财产来源非法却依然购买者施加刑事处罚。应充分发挥道德的作用，借鉴《国际博物馆协会职业道德准则》和《国际文化财产商职业道德准则》，完善我国文物艺术品交易从业者职业道德准则。
（作者穆永强为兰州理工大学法学院副教授，崔佳琛为兰州理工大学法学院2019级法律硕士研究生）
